A recente discussão deflagrada no país sobre a interpretação do artigo 142 da Constituição Federal, no sentido do mesmo outorgar às Forças Armadas a função de dirimir o conflito de competências entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, quando provocada por iniciativa de quaisquer desses, visando a garantia da Lei e da ordem, remonta ao embate ocorrido no início do século XIX entre Carl Schmitt e Hans Kelsen, sobre Quem é o Guardião da Constituição.
Com o advento, na Alemanha, da Constituição de Weimar de 1919, ficou previsto que o Guardião da Constituição seria o Presidente do Reich – eleito democraticamente pelo povo. Prevaleceu, assim, a teoria de Schmitt, desenvolvida como crítica à falência da perspectiva do Estado liberal, em que havia a supremacia do Parlamento. Destarte, no conflito de competências entre os Poderes constituídos, cumpria ao Presidente decidir sobre a interpretação da Constituição. Todavia, as atrocidades praticadas pelo regime nazista revelaram o erro da eleição da supremacia do Executivo.
Desse modo, no pós-Guerra, na Alemanha, foi editada a Lei Fundamental de Bonn em 1949, incorporando a mesma a ideia de Kelsen que o Guardião da Constituição é o Tribunal Constitucional. Doravante, pela perspectiva da jurisdição constitucional, a Constituição passou a ter força normativa, e exigir a compatibilidade de Leis (do Parlamento) e atos do Poder Público (do Executivo) com seu conteúdo formal e material, centrado esse aferimento de maneira concentrada em um Tribunal Constitucional. O Estado Democrático de Direito se erigiu sobre esse alicerce, seguindo o modelo da Lei Fundamental de Bonn as demais Constituições dos países ocidentais democráticos, a exemplo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Logo, no Brasil, pela Constituição, a tese de que as Forças Armadas estão na condição de árbitro do conflito de competência entre os Poderes constituídos é um retrocesso ao período pré-constitucional, marcado pela existência de Governos absolutistas e autoritários. Isso porque, pela própria disposição do artigo 142 as Forças Armadas estão sob a direção suprema do Presidente da República. Ou seja, integram o Poder Executivo. Essa tese, então, conduzirá o Brasil a um pós-constitucionalismo, marcado pela ausência de contenção institucional do Poder Executivo pelos outros Poderes da República, que, uma vez guiando àquele a si mesmo à rota de colisão com o Legislativo e o Judiciário poderá o mesmo ser sempre árbitro parcial ao seu favor.
Desse modo, a percepção de Kelsen que o Guardião da Constituição é o Poder Judiciário deve permanecer, dada a imparcialidade que marca a sua existência, e ante a impossibilidade desse agir por iniciativa própria – pelo princípio da inércia da jurisdição. Somente assim é que haverá, no Brasil, ao mesmo tempo, harmonia e independência entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, já estando previsto na Constituição de 1988 mecanismos de controles recíprocos entre os Poderes para a contensão do arbítrio de qualquer um deles. Interpretação diversa proporcionará, agora com a falsa rotulagem de constitucionalidade, um novo não tolerável regime ditatorial.
