Governadores devem respeitar ou não o decreto presidencial sobre atividades essenciais?

Nesta segunda-feira (11/5), um decreto presidencial incluiu salões de beleza, barbearias e academias como atividades econômicas essenciais. Ao menos 14 governadores já informaram que não vão seguir a determinação presidencial, e manterão essas atividades fechadas. No Espírito Santo o Governador Casagrande disse que salões de beleza e barbearias já tinham autorização de funcionamento e que as academias estão sob estudo de viabilidade.

A justificativa de não atendimento ao decreto presidencial por parte dos governadores, baseia-se em decisão do Ministro Relator Marco Aurélio, em ADI 6341/DF, impetrada pelo PDT (Partido Democrático Trabalhista), com a finalidade de ver declarada a incompatibilidade parcial, com a Constituição Federal, da Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020, relativamente às alterações promovidas no artigo 3º, caput, incisos I, II e VI, e parágrafos 8º, 9º, 10 e 11, da Lei federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, Destacando ser o tema da saúde reservado, como gênero, à competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a teor do artigo 23, inciso II, da Constituição Federal.

Ocorre que em decisão monocrática, posteriormente confirmada pelo Pleno do STF (Supremo Tribunal Federal), o Ministro Marco Aurélio, firmou o entendimento de que se trata de competência concorrente entre a União, Estados, do Distrito Federal e dos municípios, o tema da saúde, a teor do artigo 23, inciso II, da Constituição Federal.

“O artigo 3º, cabeça, remete às atribuições, das autoridades, quanto às medidas a serem implementadas. Não se pode ver transgressão a preceito da Constituição Federal. As providências não afastam atos a serem praticados por Estado, o Distrito Federal e Município considerada a competência concorrente na forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior.”   (ADI 6341/DF,24/03/2020- Ministro Rel. Marco Aurélio)

Assim, afirmam os governadores que a competência para por decreto, normatizar a lei 13.979/20, declarando ou não uma atividade econômica como essencial, caberia a cada ente da federação em sua respectiva circunscrição administrativa, não podendo um decreto federal determinar alteração frente aos decretos estaduais ou municipais.

Parece ter passado despercebido pelas assessorias jurídicas dos chefes dos executivos estaduais e municipais, que embora o pedido tenha sido pela declaração de competência comum, a decisão se deu no sentido de competência concorrente, e isso, no mundo jurídico, faz toda diferença.

A competência comum é uma competência administrativa (material e não legislativa) e todos os entes federativos exercem-na em condições de igualdade, sem nenhuma relação de subordinação; a atuação de um não exclui a dos outros, (art. 23, CF).

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (…) II –  cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (…)

No âmbito da competência concorrente (legislativa) entre leis, deve-se observar o princípio da hierarquia das normas, onde a legislação federal tem primazia sobre a estadual e municipal e, a estadual sobre a municipal, (art. 24, CF, §4º).

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (…) XII –  previdência social, proteção e defesa da saúde; (…) § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Assim, ao empregar em sua decisão o termo competência concorrente, ao invés de competência comum, o Ministro do STF alterou, conscientemente ou não, o objeto do que foi pleiteado pela Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) do PDT, alterando com isso a essência da decisão, devendo por isso alterar também o dispositivo constitucional apontado, passando do citado art. 23, inc. II, para o art. 24, inc. XII, § 4º da Constituição Federal.

De duas uma, ou se faz a devida alteração na decisão que por “equivoco” decidiu sobre competência concorrente ao invés de competência comum. Ou a decisão, no rigor técnico jurídico, não atendeu ao que foi pleiteado na ADI e, portanto, não ampara a decisão dos governadores em não atender o que foi determinado pelo decreto presidencial que incluiu os três novos ramos econômicos como de natureza essencial.